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[26]《辽史·刑法志上》。

所以，当代的中国法律体系是百衲衣，大杂烩。这是一种现代价值的焦虑。

它们普遍采取的是一种强制性的秩序变迁，而不是西方自身自发性的秩序变迁模式。许值得一说的是，我所了解的这样一个法理学，跟我们当下学院主流的法理学有很大的差异，因为我完全是从普通法切入的。在强制性的变迁模式里面，这样一种大规模法律移植与启蒙式推行的路径并没有更多替代性选项可供比较与选择，不可能非常雍容从容地等待自己的文明在学术上完全准备好之后再有相应的制度性表达，而不得不强制性地先把自身文明隐蔽起来，或者否定掉，然后在政治层面，或者至少在公共领域的层面完成这样一种政治或者公共领域的话语和制度再造，从而与新的世界秩序达成和解与沟通，为自身提供一种基本的最低限度的现代性。即使是孟子所讲的，实际上都是为继续找到一个逻辑起点，这种说法在开端归到《皋陶谟》也是可以的，终极价值的开端也应该是开。真正全球性的移植主要是现代西方崛起之后伴随殖民主义而展开的。

因为我们知道关于主导型的古典秩序，自秦以后法家治理是有着非常强烈的制度影响及其具体成就的，即使汉儒的政治努力也不可能在国家制度层面体系性地颠覆法家秦制的基本架构，而只能在文明教化与社会自治层面尽量伸展并与法家的国家治理体系形成一种王霸道杂用的共治格局。某个概念的某个含义，在西方语境中可能本来有，也可能本来没有，我们通过阅读中国古典，将其揭示出来，或者把其含义予以扩展，让它更具有普适性、普遍性。所以，伊尔蒂就此认为，通说与主观论表现了本质上的相同性，即二者均强调法律行为是一种不属于国家法的原则或力量，并强调这种力量的本源性特征。

[3]对于后一组问题来说，问题的关键并不是内心意思或外在表示究竟是什么，而是涉及法律行为在其自身与国家法之间的关系中到底是什么的问题。[50]Cfr. G. B. Ferri, Il negozio giuridico，op. cit.，p.38.[51]拉伦茨，见前注[9]，页56。这就像拉德布鲁赫所说的，意志从来不能创造义务，无论是他人的义务，还是自己的义务。[63]首先，法律行为应具有合法性，这对于本文所强调的具有规范性的客观法律行为而言，肯定是适合的。

出处:《中外法学》2012年第6期 进入专题： 法律行为 。对此，费里（G. B. Ferri）指出，温德沙伊德的这种理论离贝蒂（E. Betti）的功能的、客观的法律行为理论并不远。

或者说，这种意志行为具有一种规范属性，是一种独立的法律渊源。[11]关于萨维尼的意志论的哲学渊源的详细阐述可参见M. Brutti, La sovranita del volere nel sistema di Savigny，in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno，vol. 9，Milano, 1980，pp.265-300.[12]F. C. Savigny, Sistema del diritto romano attuale，Vol. 3，trad. it. di V. Scialoja, Torino, 1888，p.109.[13]F. C. Savigny, Sisterna del diritto romano attuale，Vol. 3，op. cit.，p.342.[14]（德）克尼佩尔：《法律与历史—论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，页142。[62]因此，在实质性承认的基础上，私人的意志行为在承认前后的性质是不一样的：①承认之前，私人的意志行为表现为一种主观法律行为，是一种可以脱离于实在法而存在的现实。注释:[1]Cfr. R. Scognamiglio,Contributo alla teoria del negozio giuridico，ristampa seconda edizione,Napoli, 2008，pp.31-32.[2]参见（德）克茨：《欧洲合同法》（上册），周忠海等译，法律出版社2001年版，页162。

事实上，萨维尼之后的不少学者也正是这样认为的。他从一个先验的戒律出发并认为，理性并非启蒙思想家所教导的，每一个人都可认识理性并能符合理性行为，在这种意义上可以说，自由的合法性和内容均存在于个体本身。首先，在凯尔森的学说那里，法律行为之所以具有规范性，是因为个人依照上位法的立法授权而行为。甚至对典型合同来说也是如此，如我国合同法分则多规定各典型合同的定义（有助于将实践中的合同纳入当属合同类型）以及各种任意性规范。

[68]黄茂荣，见前注[5]，页228。[40]G．B. Ferri, Il negozio giuridico，op. cit.，p.56.[41]Cfr. M. G. Losano, Dottrina pura del diritto，voce in Digesto delle discipline privatistiche，vol VII, Torino, 1991，p.218.[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。

例如，在意大利，凯尔森的理论风行一时，其著述几乎都有意大利语译本。而这种具有规范意义的法律行为本身就是一种个别规范。

另一方面，法律事实，虽然它可以产生法律关系，但并不能由此推导出客观法。例如，物权法中的善意取得、拾得遗失物、先占。[33]这种实践效力的基础在于，其他社会准则，尤其是道德规范所赋予的强制。[69]拉德布鲁赫，见前注[31]，页146。[55]申言之，通说的作者们均从功能的角度认为法律行为是一种实现私人自治的行为：虽然这不同于主观论从定义的角度认为法律行为是一种意思表示行为，但关于法律行为表达方式上的不同，其实只是各自侧重点不同而已。合同必须得到遵守（‘有约必守）的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。

实际上，不论是在主观权利那里，还是在法律行为理论那里，甚至还要包括（意思自决的静态表现的）所有权理论那里，意志论或私人自治被各种客观化理论从规范层面驱逐到了实践层面。在这种论调之下，私人自治也几乎没有存在的空间。

[37]其中，法定主义的调整方式从一个完整的法条出发，并将之分为构成要件与法律效果两部分，如果构成要件在具体的生活关系中获得实现，那么，就应对该生活关系赋予相应的法律效果。所以，当实在法介人这种私人意志行为时，会遵循规范的逻辑以及实在法确定的价值，而经常对之作出与当事人意思不同的理解。

[46]然而，凯尔森的理论应是受到了一种实质悲观主义的哲学方法的影响，在立法授权与国家意志的强制授予的观念中，它要求私人依国家意志善良行事，否则，应通过强制执行来贯彻这种国家意志的具体化。与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。

所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。即实质性承认意味着，应当解释主观法律行为在规范世界中的规范意义。[67]而这种作为个别规范的法律行为，即客观法律行为，必须通过法官的实质性承认或旨在探求规范意义的解释方可获得。例如，对于根据无名合同产生的履行请求权来说，实在法根本就未规定该合同的效果。

因此，对于实在法而言，意志并不是效力的法律原因，或者，至少不是唯一的原因。[1]其中，意思主义与表示主义之间的紧张关系贯穿着整个欧洲法律史，但实际上如今对二者之间关系的讨论几乎毫无意义。

[54]因此，这种承认理论，巧妙地通过赋予承认一种非实质的价值，将经实在法承认的法律行为等同于承认之前的意志行为。③后期的客观论则希望既尊重私人自治，也希望维护实在法价值体系的统一，从不同角度构建二者之间的关系，并以此使法律行为获得来自实在法赋予的合法性。

[41]凯尔森根据其不同层级的规范创制理论认为，下位法律规范均是根据上位法律规范的授权而创制。当这种利益安排不违反法律强制规定的情况下，实在法应从法律层面赋予当事人一种规范性救济手段。

[25]例如，从康德的道德戒律出发，人应通过自己的自然能力认识理性并符合理性的行为，并以此达到伦理上的善。[49]综上，实践中情形毋宁是，当事人通过意志行为—尽管不能像主观论者说的那样直接产生法律效力—从一定程度上决定了当事人之间的利益安排。但大体而言，主观论者所信奉的均是古典自由主义，希望通过个人与国家的二分，坚守个人意志在私人自治中的作用，并以此强调法律行为的伦理基础。[70]G. B. Ferri, Il negozio giuridico，op. cit.，p.33.[71]对此可参见朱庆育：权利的非伦理化——客观权利理论及其在中国的命运，《比较法研究》2001年第3期。

五、结语就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。然而，在本文看来，这种观点只是一种脱离实在法以及法律实践的理论幻想。

[64]拉伦茨也认为情况应是如此，义务的发生不是始于：法律针对此等构成要件赋予此等法效果，毋宁来自‘有效的债权契约本身，前提是：该当法秩序原则上认可这一类契约，质言之，在‘私法自治的前提及界限内，买受人负给付约定的买卖价金之义务，因为他在一个‘买卖契约的法律行动中，使自己承担此项义务。因此，应区分实践领域经私人自治而形成的主观法律行为与规范领域经他律而形成的客观法律行为。

[28]基于这种考虑，尽管温德沙伊德仍强调当事人意思的重要性，但他通过推定理论还强调行为意志的社会作用（或社会限制），认为法律行为同时包括那些未被意思表示所明确规定的内容。[19]在这种意义上我们可以说，萨维尼的理论是矛盾的。